专家解读：市场监管若干疑难问题解答

作者：县市场监督管理局 编审： 时间：2023-10-24 08:09:00 来源：县市场监督管理局

在市场监督管理执法活动中，经常遇到一些法律、法规、规章中没有明确规定，其他法律、法规、规章对系统执法办案有明确规定，系统内部不常用的程序、文书制作等方面的疑难杂症，涉及案件办理、程序运用、文书制作使用、申请强制执行等。如何解决这些疑难问题一直困惑着许多基层执法人员。下面是省市场监管局在法治下基层活动中对一些问题的解答，仅供参考。

一、执法程序类

1、问题描述。平台内经营者实际经营地怎么确定？

依据《市场监督管理行政处罚程序规定》第十条第二款：“平台内经营者的违法行为由其实际经营地县级以上市场监督管理部门管辖。网络交易平台经营者住所地县级以上市场监督管理部门先行发现违法线索或者收到投诉、举报的，也可以进行管辖。”依据《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第二十七条第二款 ：“对平台内经营者的举报，由其实际经营地县级以上市场监督管理部门处理。电子商务平台经营者住所地县级以上市场监督管理部门先行收到举报的，也可以予以处理。”但在实际执法中，被投诉人在当地或异地办理《营业执照》《食品经营许可证》后不在办证照所在地经营，而是挂在京东或拼多多或淘宝网上经营，他们经营的物品有的是从厂家直接发货，有的在临时住所地发货（发货地址不确定，没有固定的经营场所，今天在北京，明天有可能在上海）。自己又不存货，被投诉举报后，有的联系不到，有的联系到也因在外地而见不到人。

法规处观点：根据举报线索核查被举报企业的实际经营地或者住所地，判断是否是为实际经营地，如果不是，建议移送平台经营者住所地市场监管部门。

理由：《市场监督管理行政处罚程序规定》第十条第二款、《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第二十七条第二款均规定了对于平台内经营者的监管主体是其实际经营地与平台经营者住所地县级以上市场监管部门。市场监管部门在接到平台内经营者涉嫌违法时，应当根据举报人提供的被举报人企业名称、地址、姓名、联系方式以及实物标签内容等有关具体线索进行全面核查，现场检查时执法记录仪全程录像，判断核查的场所是否为被举报企业的实际经营地或者登记住所地，如果是实际经营地，继续调查，如果不是实际经营地，在穷尽行政调查手段后，确实无法找到被举报人的，属于本辖区登记企业的，应当按照《企业经营异常名录管理暂行办法》第四条规定：“县级以上工商行政管理部门应当将有下列情形之一的企业列入经营异常名录：……（四）通过登记的住所或者经营场所无法联系的。” 将该企业列入异常经营名录，同时作出不予立案的决定，为了充分的保障举报人权利，打击违法行为，建议将案件线索移送平台经营者住所地市场监管部门，并告知举报人。按照《中华人民共和国电子商务法》第二十七条的规定，电子商务平台经营者对于平台内经营者，以及非经营用户主体身份信息有核验和登记的义务，《中华人民共和国电子商务法》第二十八条规定了电子商务平台经营者向市场监管部门报送平台内经营者身份信息、提示依法办理市场主体登记，以及为办理登记提供便利的责任。以上条款证明了平台经营者对于平台内经营者的基本信息有了解的便利条件和义务，故鉴于行政机关调查手段有限，对于平台内经营者实际经营地与登记住所地均不在本辖区的，建议将案件线索移送平台经营者，并根据《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》告知投诉举报人较为适宜。

2、问题描述。实施从轻、减轻行政处罚清单是否违反行政处罚法？

法规处观点：制定并实施从轻、减轻行政处罚清单不违反行政处罚法。但如果采取“一刀切”的形式，规定警告、通报批评或者较低数额的罚款的行政处罚，都应当给予从轻或者减轻行政处罚，这属于违反了行政处罚法的规定。如果严格按照行政处罚法第32条的规定，将每种行政违法行为的从轻、减轻情节进行列举，虽然不违反行政处罚法，但确实也无必要。总之，行政机关要根据个案的具体情况，综合研判后，依据法律、法规、规章的规定，决定是否给予减轻或者从轻行政处罚，使最终作出的行政处罚决定与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。

理由：《中华人民共和国行政处罚法》第三十二条：“当事人有下列情形之一，应当从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；（二）受他人胁迫或者诱骗实施违法行为的；（三）主动供述行政机关尚未掌握的违法行为的；（四）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；（五）法律、法规、规章规定其他应当从轻或者减轻行政处罚的。”第三十四条：“行政机关可以依法制定行政处罚裁量基准，规范行使行政处罚裁量权。行政处罚裁量基准应当向社会公布。”《市场监管总局关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》国市监法〔2019〕244号三（六）2. 减轻行政处罚是指适用法定行政处罚最低限度以下的处罚种类或处罚幅度。包括在违法行为应当受到的一种或者几种处罚种类之外选择更轻的处罚种类，或者在应当并处时不并处；也包括在法定最低罚款限值以下确定罚款数额。3. 从轻行政处罚是指在依法可以选择的处罚种类和处罚幅度内，适用较轻、较少的处罚种类或者较低的处罚幅度。其中，罚款的数额应当在从最低限到最高限这一幅度中较低的30%部分。

《河南省市场监督管理行政处罚裁量权适用通则和河南省市场监督管理行政处罚裁量基准》（2021版）第七条第三款：“减轻行政处罚是指适用法定行政处罚最低限度以下的处罚种类或处罚幅度。包括在违法行为应当受到的一种或者几种处罚种类之外选择更轻的处罚种类，或者在应当并处时不并处；也包括在法定最低罚款限值以下确定罚款数额。”第七条第四款：“从轻行政处罚是指在依法可以选择的处罚种类和处罚幅度内，适用较轻、较少的处罚种类或者较低的处罚幅度。其中，罚款的数额应当在从最低限到最高限这一幅度中较低的30%部分。”

以上规定载明了从轻处罚和减轻处罚的基础含义，减轻处罚更需要慎重，且需要根据案件的基本情况确定，需要具体问题具体分析，无法通过提前制定好的“菜单式标准”“对号入座”，故不建议提前制定好“减轻处罚清单”。但是为了更好的做到灵活执法，防止机械执法，一方面可以制定好减轻处罚的程序，使得减轻处罚“有法可依”，便于办案人员大胆适用减轻处罚，以正确适用行政处罚的自由裁量权，另一方面加强与复议机关、人民法院、人民检察院的沟通，防止处罚决定因为减轻处罚没做到位而被有关机关撤销或者变更，有损行政处罚的严肃性。

二、食品类

3、问题描述。食品行政处罚案件如何依法“减轻处罚”？

法规处观点：《中华人民共和国食品安全法》中没有规定“从轻处罚”和“减轻处罚”，故关于“从轻处罚”和“减轻处罚”应当适用于《中华人民共和国行政处罚法》的有关规定，实施行政处罚时应当综合考虑违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度、行政相对人的规模及接受程度，还应当考虑行政处罚的社会影响，真正做到“四个最严”与“自由裁量相结合”，达到政治效果、法律效果、社会效果的有机统一。

《中华人民共和国行政处罚法》第五条第二款规定，设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。第六条规定，实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。总局、省局自由裁量规范中对此也均有类似规定。根据上述规定，行政机关实施行政处罚时，应当遵循过罚相当原则行使自由裁量权，实施行政处罚应当以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节及社会危害程度相当；处罚种类和处罚幅度要与违法行为人的违法过错程度相适应。行政处罚的目的不仅是惩罚违法行为人，还应当兼具教育的功能。通过适度的处罚，一方面能够起到惩罚违法行为人、纠正违法行为，使其自觉履行处罚的作用，另一方面还能够起到教育、警示其他公民的作用。

4、问题描述。《河南省食品小作坊、小经营店和小摊点管理条例》（以下简称《三小条例》）规定实施行政处罚的主体是县级人民政府食品药品监督管理部门，但根据后续中央、省和市关于市场监管综合行政执法改革文件精神，有些地方市与市辖区设一个执法层级，执法层级设在市级。也就是说改革的现状与《三小条例》规定的执法层级不一致，在市辖区内执法也是市级层面。请问在行政诉讼中如果当事人以执法主体不合法为抗辩，法院将会如何裁判？我们又该如何有效解决条例规定与实际情况不符的问题？

法规处观点：市局可以依照《三小条例》的作出处罚。首先，执法体制改革后，应该由承接该项行政执法职能的部门继续原履行职责。

5、问题描述。《三小条例》中规定的食品小经营店条件中仅列举了使用面积较小，经营规模较小，经营条件简单的个体工商户，其中使用面积较小，经营规模较小，经营条件简单并无明确规定，各地能否制定面积或经营品类等限制性条件？

法规处观点：不建议各地制定关于“三小”的面积或经营品类等限制性条件？

理由：《三小条例》第三条 ：“本条例所称食品小作坊（以下称小作坊），是指有固定生产加工场所，从业人员较少，生产加工规模较小，生产条件简单，从事食品生产加工活动的个体工商户。本条例所称食品小经营店（以下称小经营店），是指有固定经营场所，使用面积较小，经营规模较小，经营条件简单，从事食品销售、提供餐饮服务的个体工商户。

本条例所称食品小摊点（以下称小摊点），是指无固定店铺，在批准的地点和规定的时间内摆摊设点,从事食品销售、提供餐饮服务的个体经营者。”制定“三小”的具体标准，相当于解释地方法规，各地市不具有解释权。另：部分省局制定了三小”经营品类限制性条件，我省曾经征求过意见，但是尚未实施。目前这一块存在争议，且尚无相关司法判例及理论研究。

三、产品质量类

6、问题描述。关于销售无3C认证产品的查处问题.

疑问：电动车（属强制认证产品）车辆一致性证书（证书中标明有3C认证编号）内容与实物不符，没有取得3C认证，查处时的法律适用，《认证认可条例》还是《中华人民共和国产品质量法》？

法规处观点：应当适用《中华人民共和国认证认可条例》。

理由：《中华人民共和国认证认可条例》第二十九条“列入目录的产品，必须经国务院认证认可监督管理部门制定的认证机构进行认证。”第六十六条“列入目录的产品未经认证，擅自出厂、销售、进口或者在其他经营活动中使用的，责令改正，处5万元以上20万元以下的罚款，有违法所得的，没收违法所得。”《中华人民共和国产品质量法》调整的是产品的质量，立法目的是提高产品质量水平，明确产品质量责任，保护消费者的合法权益，强调的是产品自身的安全性问题；

《中华人民共和国认证认可条例》第二条：“本条例所称认证，是指由认证机构证明产品、服务、管理体系符合相关技术规范、相关技术规范的强制性要求或者标准的合格评定活动。 ”更强调的是一种“行为”，本案中，电动车属强制认证产品，有可能其本身质量合格，不存在危及人身财产安全的问题，只是没有经过3C认证这一“行为”，对此处理上，《中华人民共和国认证认可条例》更为明确、清晰、具体。